Suivant notre précédent billet de blogue sur l’importance de se munir d’une convention d’actionnaires au Canada, nous vous proposons dans cet article un survol des clauses les plus courantes dans une convention d’actionnaires « ordinaire » ou une convention unanime des actionnaires.
Les clauses générales d'une convention d'actionnaires au Canada
Certaines des dispositions contenues dans une convention d’actionnaires sont de nature générale, car elles peuvent être utilisées dans plusieurs circonstances, tandis que d’autres doivent être utilisées dans des circonstances spécifiques. Dans cette section, nous détaillerons les dispositions générales d’une convention d’actionnaires au Canada.
CONFIDENTIALITÉ ET NON-CONCURRENCE
Toute entreprise doit protéger ses informations confidentielles, ses clients et ses employés. À cet effet, 3 dispositions sont utiles:
- La clause relative à la confidentialité de l’information,
- La clause de non-concurrence, et
- La clause de non-sollicitation.
Une clause relative à la confidentialité de l’information empêche la divulgation non-autorisée d’informations dites confidentielles par un actionnaire. L’actionnaire est tenu à un devoir de non-divulgation en faveur de la société par actions. Remarquez que la portée de ce devoir varie en fonction de l’implication de l’actionnaire dans la société par actions.
Une clause de non-concurrence restreint la capacité d’un actionnaire à faire compétition à la société par actions. En pratique, cette clause est presque toujours accompagnée par une clause de non-sollicitation qui interdit à un actionnaire de solliciter les employés ou les clients de la société à son bénéfice personnel ou celui d’une autre société. Ces restrictions sont déterminées pour une période de temps fixe qui dépasse la durée de l’actionnariat, et varient en fonction du degré d’implication de l’actionnaire dans la société par actions. Donc, un actionnaire est tenu de respecter ces obligations même après la fin de son actionnariat. Ainsi, un actionnaire qui est un employé de la société par actions sera soumis à des restrictions moins contraignantes qu’un actionnaire qui est un administrateur de celle-ci.
MÉDIATION ET ARBITRAGE
Une clause relative à la médiation permet aux parties de résoudre leur différend en trouvant une solution commune avec l’aide d’un tiers, le « médiateur ». Le médiateur alimente la discussion entre les parties sans pouvoir prendre et leur imposer quelconque décision. En effet, ce sont les parties qui doivent trouver une solution à leur différend avec l’aide du médiateur. Habituellement, un processus de médiation est entrepris avant de recourir à l’arbitrage ou à une procédure judiciaire, et ce, dans le but d’éviter un litige formel.
Au Canada, une clause d’arbitrage permet aux parties de soumettre leur différend à un ou plusieurs arbitres qui décident de son issue. L’objectif de l’arbitrage est de résoudre le différend en temps utile, de préserver la relation entre les parties et de garantir la confidentialité de celui-ci. La portée du processus d’arbitrage est généralement définie par cette même disposition. Il est fondamental de comprendre qu’en règle générale, une disposition d’arbitrage implique la renonciation à tout recours aux tribunaux de droit commun, et que la décision arbitrale est finale et sans appel, ce qui entraîne certaines conséquences dont les parties doivent être conscientes.
PRIX DES ACTIONS, ET CONDITIONS AU TRANSFERT OU À LA VENTE DES ACTIONS
Indépendamment du contexte, lorsqu’une convention d’actionnaires « ordinaire » ou une convention unanime des actionnaires traite de la vente ou du transfert d’actions, elle doit prévoir comment la valeur des actions sera déterminée et comment cette vente ou ce transfert sera effectué.
Qui fixe le prix ? Il y a généralement 3 possibilités :
- La convention d’actionnaires, à l’avance ou à une période spécifique (par exemple, annuellement)
- Une formule prévue dans la convention d’actionnaires, ou
- Un tiers indépendant ou l’auditeur ou le comptable de la société par actions.
Comment déterminer le prix de l’action ? Il y a généralement 3 façons de procéder :
- Un prix fixe – un montant prédéterminé qui ne change pas dans le temps.
- Un prix à la juste valeur marchande – un montant déterminé au moment où la vente ou le transfert a lieu, et basé sur une évaluation de la valeur de l’action sur un marché libre.
- Une évaluation comptable ou une évaluation comptable ajustée – la valeur comptable est un rapport entre le prix du marché par action et la valeur comptable par action, et l’évaluation comptable ajustée fixe la valeur de l’action en tenant compte du passif de la société par actions.
Pour déterminer le prix d’une action au Canada, nous vous recommandons de demander l’aide d’un fiscaliste ou d’un comptable agréé. De plus, il faut garder à l’esprit que l’événement déclencheur de l’évaluation des actions, qu’il soit amiable ou non, peut déterminer la manière dont le prix de vente est fixé ainsi que ses modalités de vente.
MODIFICATION ET RÉSILIATION D'UNE CONVENTION D'ACTIONNAIRES
Étant un contrat, toute convention d’actionnaires peut être modifiée ou résiliée avec le consentement de tous les actionnaires assujettis à la convention. Il est fréquent qu’un tiers investisseur exige la modification d’une convention d’actionnaires ou l’approbation d’une nouvelle convention avant d’investir dans une société par actions.
Ceci conclut la section sur les dispositions générales d’une convention d’actionnaires au Canada. Dans la section suivante, nous examinerons les dispositions spécifiques d’une convention d’actionnaires.
Les clauses spécifiques d'une convention d'actionnaires au Canada
Six sortes de clauses sont le plus couramment utilisées dans une convention d’actionnaires au Canada. Ces sortes sont discutées ci-dessous, mais ne constituent pas une liste exhaustive, car d’autres dispositions peuvent être prévues dans une convention d’actionnaires.
Nous savons qu’il est difficile de choisir et d’établir les clauses d’une convention d’actionnaires, c’est pourquoi Lex Start vous aide à constituer votre convention d’actionnaires à l’aide d’un avocat, à prix abordable. Si vous avez des questions à ce sujet, n’hésitez pas à prendre un rendez-vous téléphonique pour discuter avec nous gratuitement.
LA CLAUSE DE PRÉEMPTION
La clause de préemption contient un droit de préemption qui donne la priorité aux actionnaires existants d’une société par actions d’acheter les nouvelles actions émises avant d’être vendues sur le marché. L’achat doit être effectué au prorata des actions déjà détenues, et au même prix que celui offert aux tiers. Ainsi, le droit de préemption n’augmente pas la participation d’un actionnaire dans la société par actions, mais évite sa dilution. Donc, un droit de préemption peut être utilisé par les actionnaires minoritaires pour limiter la capacité des actionnaires majoritaires à diluer leur participation par l’émission de nouvelles actions.
LA CLAUSE DE PREMIER REFUS
Au Canada, cette clause prévoit un droit de premier refus qui profite aux actionnaires existants au détriment des tiers qui souhaitent acheter des actions de la société par actions. Le droit de premier refus se divise en deux catégories : un droit de refus « souple » ou « dur ».
Lorsqu’un tiers propose à un actionnaire d’acheter ses actions, cet actionnaire a le devoir de notifier l’offre aux autres actionnaires. L’avis doit préciser le prix et les conditions de l’offre, et doit permettre aux autres actionnaires d’acheter ces actions au même prix et dans les mêmes conditions: c’est le droit de refus « dur ». De ce fait, les autres actionnaires ont le droit d’égaler l’offre reçue par un actionnaire afin d’éviter qu’une partie externe n’intègre la société par actions.
Tout comme le droit de premier refus « dur », le droit de premier refus « souple » (aussi commun comme le “droit de première option”) vise à protéger les droits des actionnaires existants aux dépens des tiers acquéreurs. Le droit de premier refus « souple » oblige l’actionnaire vendeur à offrir d’abord ses actions aux autres actionnaires avant de les vendre sur le marché. Ces actionnaires ont le droit d’acheter les actions au prorata de leur participation. Si ces derniers refusent d’exercer ce droit, l’actionnaire vendeur a le droit de vendre les actions à un tiers.
LA CLAUSE D'ENTRAÎNEMENT
Cette disposition contient un droit d’entraînement (aussi connu sous le nom de droit de « piggyback ») qui est utile lorsqu’un actionnaire vend une partie ou la totalité de ses actions à un tiers, car elle permet à un autre actionnaire de le suivre et de vendre dans la même proportion les actions détenues dans la société par actions. Il s’agit d’une échappatoire pour les actionnaires qui choisissent de ne pas exercer leur droit de premier refus ou n’en possèdent pas. Dans ce cas, le tiers doit acheter les actions du vendeur initial et les actions des actionnaires qui décident d’exercer leur droit d’entraînement.
Par exemple, un premier actionnaire vend 25% de ses actions à un tiers. Un deuxième actionnaire, en utilisant un droit d’entraînement, peut demander au tiers-acquéreur d’acheter également 25 % de ses actions. Par conséquent, le tiers doit racheter à la fois les 25 % initiaux et les 25 % supplémentaires imposés par l’actionnaire qui se prévaut du droit d’entraînement.
LA CLAUSE AVEC DROIT DE SORTIE
Le droit de sortie survient lorsqu’un tiers offre d’acheter un actionnaire majoritaire d’une société par actions. Il vise à faciliter cette vente en permettant à l’actionnaire vendeur d’offrir deux options aux autres actionnaires : soit de vendre leurs propres actions au tiers acquéreur, soit d’approuver la vente. Ce droit confère un avantage important à l’actionnaire majoritaire.
LA CLAUSE À OPTION
Une « option » prend effet avec la survenance d’un événement, et peut accorder un droit ou une obligation aux parties de vendre leurs actions. Il existe deux types d’options : les options « put » et les options « call ».
L’option « put » (option de vente) confère à un actionnaire le droit de revendre ses actions à la société par actions, ou à ses actionnaires à une date fixe ou avec la survenance d’un événement spécifique. Le prix de vente peut être prédéterminé ou déterminé à l’aide d’une formule expressément mentionnée dans la convention d’actionnaires. L’actionnaire qui bénéficie d’une option de vente a le droit de déterminer s’il exerce ou non ce droit.
L’option « call » (option d’achat) oblige l’actionnaire à revendre ses actions à la société ou à d’autres actionnaires. Puisqu’il s’agit d’une obligation, cela signifie que l’actionnaire n’a pas d’autre choix que de vendre ses actions lorsqu’une circonstance spécifique se réalise. Un exemple courant est la violation d’une convention d’actionnaires, auquel cas les actions peuvent être acquises avec une décote par le reste des actionnaires. Dans tous les autres cas, le prix de vente des actions est généralement déterminé par la juste valeur marchande ou une formule spécifique.
LA CLAUSE "SHOTGUN"
La clause « shotgun » est un exemple de clause « d’achat-vente » et représente l’Armageddon des droits de retrait forcé. Cette clause doit être utilisée avec prudence, car elle met fin à l’actionnariat d’un ou de plusieurs actionnaires.
Au Canada, la clause « shotgun » permet à un actionnaire d’acheter les actions d’un autre actionnaire ou du reste des actionnaires. La clause précise également le prix et les conditions de la vente. Les actionnaires auxquels on oppose la clause « shotgun » possèdent deux options :
- Vendre leurs actions conformément à l’offre reçue, ou
- Acheter les actions de l’actionnaire offrant pour le même prix et selon les mêmes conditions de l’offre.
D’un point de vue pratique, une clause de type « shotgun » peut être utilisée pour résoudre ce que l’on appelle une « impasse », c’est-à-dire une situation dans laquelle des actionnaires sont en désaccord sur les affaires de la société par actions et souhaitent être rachetés. En termes simples, cette clause permet de racheter ou de vendre un ou plusieurs actionnaires au profit ou au détriment d’un autre actionnaire ou du reste des actionnaires.
Un autre exemple courant de clause « d’achat-vente » se présente à la suite du décès d’un actionnaire. Dans un tel contexte, une société par actions qui a contracté une police d’assurance-vie sur cet actionnaire et qui s’est désigné comme bénéficiaire, aura la possibilité de racheter les actions du défunt en utilisant la compensation d’assurance pour éviter qu’un membre non désiré de la succession du feu n’intègre la société par actions.
C’est ce qui conclut la section sur les dispositions les plus courantes d’une convention d’actionnaires au Canada. Il faut garder à l’esprit, qu’une convention d’actionnaires varie en fonction des parties concernées et des objets couverts. Donc, elle peut prévoir d’autres droits que ceux mentionnés ci-dessus.
Conclusion
Pour conclure, rappelez-vous que:
- Une convention d’actionnaires “ordinaire” ou une convention unanime des actionnaires peuvent contenir plusieurs dispositions générales et spécifiques en vue d’accomplir leurs objectifs.
- Vous n’êtes pas seul : Lexstart est là pour vous aider à protéger les intérêts de votre société par actions et les droits des actionnaires sans compromettre votre budget en vous offrant des services juridiques abordables et personnalisés.
Nous espérons que notre article a permis de mieux faire comprendre les dispositions les plus courantes d’une convention d’actionnaires. Pour plus d’informations à ce sujet ou sur le processus d’incorporation, contactez-nous.
